O instituto da guarda no ordenamento jurídico brasileiro

Saiba os tipos de guarda

A Guarda é um instituto previsto nos arts. 1583 e seguintes do Código Civil e, em especial, nos artigos 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que nela está expresso que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato. 

Enquanto os pais estão vivendo juntos, seja em união estável ou no casamento, o Poder Familiar e a Guarda são exercidos conjuntamente, mas com a ruptura entre os pais, ou a sua inexistência, é necessário a definição da guarda legal da criança, respeitando o melhor interesse do menor, podendo ser unilateral, compartilhada ou alternada.

Cabe mencionar que o a lei aponta que compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em várias obrigações para com os filhos, tendo competência para estes tomarem certas decisão diante da criança e do adolescente, assim como o dever deles.

Assim, a guarda é o direito/dever dos pais ou guardiões de ter os menores de dezoito anos em sua companhia para criá­‑los e educá­‑los. A guarda é um atributo do poder familiar, mas não se restringe a ele e não está necessariamente vinculada à conjugalidade dos pais. Existem várias modalidades de guarda, embora, no Brasil, a regra seja de aplicação da guarda compartilhada. Saiba então os tipos de guarda no ordenamento jurídico brasileiro e as principais diferenças entre eles.

GUARDA UNILATERAL 

A Guarda unilateral se encontra elencada no artigo 1.583 do Código Civil, que é a espécie de guarda atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua, como apontado no artigo 1.583 do Código Civil. Esta modalidade é exercida por um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. 

Tal modalidade apresenta um distanciamento quanto as decisões referentes ao menor de idade, já que este possui responsabilidades menores quanto a tomada destas decisões, não sendo necessariamente preciso o consentimento deste na tomada de decisões do menor, diferentemente de quem o possui. 

Por essa razão, o ordenamento jurídico brasileiro procura incentivar a guarda compartilhada, que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho.

GUARDA COMPARTILHADA

É a guarda exercida conjuntamente pelos pais, ou por duas ou mais pessoas conjuntamente de forma que compartilhem o exercício das funções paternas e maternas, no cotidiano da criança ou do adolescente. Desde a Lei nº 11.698/08, a guarda compartilhada passou a ser a regra geral, ficando a guarda unilateral como exceção.

A guarda compartilhada, entre as modalidades de guarda dos filhos, é a mais completa entre elas, já que preserva o melhor interesse do menor em relação às decisões tomadas em relação a este, contemplando ambas as vontades dos guardiões visando o melhor desenvolvimento e educação do menor.

A guarda compartilhada é exercida em conjunto de modo a assegurar aos menores a convivência e maior tomada de decisão em conjunto. Assim, ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar.

GUARDA ALTERNADA

A Guarda Alternada é uma criação doutrinária e jurisprudencial, sendo que não há previsão deste instituto no código civil. Ela acontece com alternância de residências, o menor então, teria duas residências, permanecendo uma semana com cada um dos pais.

Segundo o entendimento dominante nos Tribunais, este tipo de guarda é prejudicial à saúde física e psíquica da criança, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação.

Nesta modalidade, por exemplo, a criança moraria uma semana na casa de cada genitor, alternadamente, sendo que durante esse tempo, o menor reside com apenas um e após o previsto este passaria a residir com o outro. 

É comum a guarda alternada ser confundida com a compartilhada, porém a diferença entre elas é que na primeira alternam­‑se períodos, dias, semanas ou meses, já na guarda compartilhada não há esta alternância, mas um compartilhamento de funções, tarefas e responsabilidades, podendo o menor ter residência fixa na casa de um genitor, sendo que em todas as espécies de guarda, o poder familiar permanece inalterado.

Há de salientar que a guarda alternada não se encontra disciplinada na legislação brasileira, já que uma conseqüência apontada pelos Tribunais é que poderá causar uma sensação de instabilidade na vida do menor por não ter uma residência fixa, dificultando uma rotina saudável.

Apesar da instabilidade que o menor poderá enfrentar, a guarda alternada não deixa de compor o arsenal de escolhas em que o magistrado terá para se ponderar, observando atender sempre o melhor interesse do menor, podendo esta modalidade servir como instrumento que melhor atenda os interesses do menor. 

Equipe Barros e Haas Advogados