Assunto recorrente para o Direito de Família, a guarda de filhos é o direito/dever dos pais de ter os filhos menores de dezoito anos em sua companhia para criá‑los e educá‑los. A guarda é um atributo do poder familiar, mas não se restringe a ele e não está necessariamente vinculada à conjugalidade dos pais. Existem várias modalidades de guarda, embora, no Brasil, a regra seja de aplicação da guarda compartilhada.
Tipos de guarda
A legislação atual contempla os principais direitos e obrigações dos pais, onde as regras são iguais para as relações heteroafetivas, homoafetivas bem como para a união estável.
Atualmente existem os seguintes tipos de guarda dos filhos:
- Guarda unilateral
- Guarda compartilhada
- Guarda alternada
- Guarda nidal
Explicamos a seguir como funciona cada um dos tipos de guarda existem.
Guarda unilateral
Na guarda unilateral apenas um dos pais será o responsável pela criança, onde o outro passa a ter direitos de convivência e de supervisão na educação e desenvolvimento de seu filho.
Apesar de apenas um dos genitores exercer a guarda, não significa que o outro não tenha direitos no que refere ao seu filho. Tais direitos existem e devem ser exercidos como o direito de convivência, o de fiscalizar os interesses do filho, podendo inclusive, solicitar informações em assuntos que digam respeito á saúde física, mental, e a educação dos filhos, e ainda o de exigir prestação de contas.
A guarda unilateral por ser requerida por consenso entre o casal ou ainda pode ser decretada pelo juiz. É importante esclarecer que a decisão não isenta os direitos e deveres da outra parte.
Outro ponto importante desta guarda é que será regulado através de um acordo entre o casal ou por determinação judicial, o direito de visitas aos filhos, bem como o dever de contribuir com a pensão alimentícia.
Guarda compartilhada
No Brasil, a guarda mais comum é a compartilhada, ou também chamada guarda conjunta, nessa condição a Lei 13.058/2014 coloca como prioritária no país.
Caso ocorra o consenso entre os pais, ou através de decisão judicial, ela sempre que possível deve ser orientada. A aplicação da guarda compartilhada procura diminuir a distância entre os pais e filhos, de modo a promover uma melhor convivência entre ambos.
Na guarda compartilhada, a criança/adolescente continua tendo uma espécie de lar fixo, onde reside, e o outro pai ou mãe tem a possibilidade de ter um dia no meio da semana, por exemplo, para ficar com o filho e também aos finais de semana, em uma situação hipotética.
Em linhas gerais essa modalidade proporciona maior flexibilidade para que os pais possam fazer parte em conjunto da rotina dos filhos, bem como de dividir as suas responsabilidades, não tirando a responsabilidade do pagamento de alimentos.
Guarda alternada
A guarda alternada costuma ser bastante confundida com a guarda compartilhada, mas possui suas próprias características, pois quando é fixada ambos os genitores revezam o período exclusivo da guarda do infante/adolescente, cabendo ao outro genitor o direito de visitas.
Esta modalidade de guarda não possui previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, porém podemos encontrá-la nas doutrinas e jurisprudências brasileiras.
Um exemplo de guarda alternada seria quando o infante/adolescente fica uma semana residindo com a genitora e na outra semana reside com o genitor, ou quando passa a residir 6 meses na residência de um genitor e 6 meses na residência do outro genitor. Nota-se que existe uma alternância na exclusividade da guarda com cada genitor.
Diante disso, ressalta-se que mesmo na modalidade de guarda alternada o genitor que não estiver com a guarda do infante/adolescente naquele momento não perderá seus direitos e deveres em relação ao filho, visto que tais deveres e obrigações incumbidas ao genitor decorre do poder familiar.
Esse tipo de guarda, conforme entendimento de alguns doutrinadores, não é mais aconselhada. Alguns dos motivos são que a criança ou adolescente podem apresentar adversidades na adaptação devido a mudanças na sua rotina, e podem até perder a referência familiar, já que ficaria como nômade, com mudanças frequentes de rotina, normalmente ferindo o princípio básico do melhor interesse do menor.
Guarda nidal
A guarda nidal traz o sentido de que os filhos permanecerão no “ninho” e seus pais é quem se revezarão, ou seja, a cada período um dos genitores ficará com os filhos na residência original do ex-casal, por exemplo.
Essa modalidade costuma ser muito parecida com a guarda alternada, a diferença, no entanto, é que os filhos passam a ter uma residência fixa. Geralmente os filhos moram na casa que era do casal antes da separação e os pais se revezam periodicamente para ficarem com seus filhos.
É importante deixar claro que não há nenhuma proibição para este tipo de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em função dos aspectos práticos para os pais, ela costuma ser pouco utilizada.
O que deve ser considerado no momento de definir o tipo de guarda?
O principal a ser considerado na definição do tipo de guarda a ser adotada no processo de divórcio ou dissolução de união estável é o melhor interesse da criança, que deverá prevalecer, sempre, sobre o interesse dos pais.
A decisão sobre a guarda será sempre judicial?
Sim. Ainda que haja consenso entre os cônjuges sobre a guarda dos filhos (unilateral ou compartilhada), o acordo precisa ser homologado em Juízo. Portanto, sempre que houver filhos menores, o divórcio ou a dissolução da união estável deverá realizar-se pela via judicial (e nunca em cartório), sendo a matéria obrigatoriamente analisada em Juízo, ouvindo-se o Ministério Público. O mesmo ocorrerá na hipótese de o casal divergir sobre a guarda dos filhos. Neste caso, a questão será decidida pelo juiz, após o pronunciamento do Ministério Público, ouvindo-se, sempre que possível, a criança ou adolescente. É possível, ainda, a realização de estudo do caso para que a solução atenda aos superiores interesses da criança ou do adolescente.
Após definida, a guarda pode ser revista?
Sim. Toda e qualquer modalidade de guarda pode ser alterada judicialmente. Por exemplo, um casal que, no momento da separação optou pela guarda unilateral, pode solicitar em Juízo alteração para a guarda compartilhada. A alteração da guarda pode ser requerida, também, unilateralmente por uma das partes ou, ainda, pelo Ministério Público, caso existam circunstâncias que desaconselhem a permanência da criança com o detentor da guarda, como, por exemplo, quando há ocorrência de maus-tratos. Nesses casos, as circunstâncias do caso serão apuradas no processo de modo que o juiz decida com quem deverá permanecer a criança.
O que é o direito de visita?
O pai ou a mãe, que não estejam com a guarda dos filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou companheiro, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. A finalidade do direito de visita é evitar a ruptura dos laços de afetividade existentes no seio familiar e garantir à criança seu pleno desenvolvimento físico e psíquico. A visitação, portanto, não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe. É, sobretudo, um direito do próprio filho de com eles conviver, reforçando, com isso, o vínculo paterno e materno.
Equipe Barros & Haas Advogados
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2 comentários
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